我国离婚损害赔偿制度的实践困境与制度完善
民二庭 刘艳
经过统计分析发现，我院受理离婚案件数量成逐年上升趋势，在民事案件中所占比重也比较大。2007年受理民事案件1411件，其中离婚案件396件，占28%；2008年受理民事案件1270件，其中离婚案件318件，占25%；2009年受理民事案件1353件，其中离婚案件507件，占37.5%；2010年受理民事案件1571件，其中离婚案件544件，占34.6%。在离婚案件中，离婚缘由为涉及配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益导致婚姻关系破裂的占离婚案件的90%左右。故笔者认为离婚案件的损害赔偿制度的确立及应用，是审判人员在审理离婚案件时保障婚姻无过错方合法权益的重要裁判依据。我国《婚姻法》第46条规定了四种导致离婚的情形，无过错方有权请求损害赔偿。四种情形分别为：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。除此之外的行为，均不能请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿制度的确立是我国婚姻家庭法律制度的一大进步，对惩罚离婚过错方，保护、补偿无过错方，维护婚姻家庭稳定，具有重要的立法意义。然而随着司法实践的深化，新情况的不断出现，现行的离婚损害赔偿制度暴露了一些实际操作的弊端。本文结合司法实践，对我国离婚损害赔偿制度实践困境与法律完善进行探讨。
一、 现行离婚损害赔偿制度的概念及构成要件
（一）、离婚损害赔偿的概念
离婚损害赔偿,是指夫妻一方因法定的严重过错行为而导致离婚的,并对无过错方造成精神或物质损害的,无过错方有权请求损害赔偿。
（二）、离婚损害赔偿的构成要件
(一)法定情形,即《婚姻法》第 46条规定的四种情形:重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的。
(二)损害事实,即配偶一方的合法权益因另一方的过错行为而遭受损害的事实。这里的损害事实应包括物质损害事实和精神损害事实两个方面内容。如重婚和有配偶者与他人同居的,主要是以精神损害为主;家庭暴力和虐待、遗弃的,既包括物质损害,也包括精神损害,其中,物质损害包括人身损害和财产损害。
(三)法定情形与损害事实之间具有因果关系,即配偶一方实施的侵害行为须是导致离婚和造成另一方遭受损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害属于物质损害, 必须有充分的证据证明配偶一方的侵害行为是发生该损害结果的直接原因, 才能认定其之间具有因果关系。可以说,在离婚精神损害中,过错方的过错行为是造成无过错方精神痛苦的直接原因,而精神痛苦是过错方过错行为的必然结果时,受害人才有权要求精神损害赔偿。
(四)配偶一方存在过错,另一方因此提出离婚。根据《婚姻法》第 46条规定,有权主张损害赔偿的是“无过错方”,这表明离婚损害赔偿制度的归责原则,是采用过错责任原则。关于过错问题,理论界存在两种观点,一种是主观过错理论,另一种则是客观过错理论。笔者认为,离婚损害赔偿中的过错是一种客观过错,配偶一方只要实施了法定情形中的一种行为,就表明其有过错,在离婚时就应承担赔偿责任。因为这有利于确定行为人的责任,使无过错方有更多的机会获得救济。
只有同时具备这四个要件,受害方才能取得赔偿请求权;否则,就无权提出离婚损害赔偿请求。
二、 现行离婚损害赔偿制度的实践困境
《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度，在理论和实践上都具有十分重要的意义:一方面,它适应了我国新形势下调整离婚关系新情况的需要,完善了立法,填补了侵权案件在婚姻关系中无法可依的空白,使《婚姻法》从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行调节、规范和制裁,使我国的离婚立法更具科学性和可行性,并与国际社会的立法相接轨;另一方面,它反映了婚姻义务的本质要求,明确了婚姻当事人所承担的婚姻义务和道义责任,为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障,有效地抑制了重婚、婚外同居等违法行为,从而达到维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的。但随着实践的深化，现行的离婚赔偿制度的显现出适用困境。
（一）关于离婚损害赔偿的请求权主体问题。
根据婚姻法规定：离婚损害赔偿的请求权主体应为配偶中的“无过错方”。但何为“无过错”,《婚姻法》及最高人民法院《关于运用 <中华人民共和国婚姻法 >若干问题的解释 (一 )》(以下简称《司法解释(一)》)均未明确,这就难免造成人们的不同理解,如它是指受害人无任何过错时才可要求赔偿,还是指双方都有过错,而过错小的一方有权要求赔偿等。
在现实生活中,家庭纠纷的出现、夫妻关系的破裂等,往往不是由单一原因所致,如妻子指责丈夫“包二奶”,而丈夫则提出这是妻子长期不履行义务造成的,这是一种混合过错;若“无过错”的意思是“无任何过错”的话,那么,无过错方将无法得到任何赔偿,在这里,离婚损害赔偿制度对受害人的保护和对行为人的制裁等作用就难以体现,因而也就无法达到设计该条款的目的。
若双方都具有法定四种法定情形中的一种或数种过错,那么,双方是否均丧失损害赔偿请求权? 如丈夫犯重婚,而妻子又虐待公婆,在离婚时,是适用“过错对抵”原则,双方均丧失赔偿请求权,还是要区分过错轻重,由过错重的一方给予过错轻的一方以适当赔偿,即过错轻的一方仍有请求权?这些问题的出现给审判人员在审理离婚时造成了裁判困扰。
(二)关于离婚损害赔偿的责任主体问题。
离婚损害赔偿的责任主体,是离婚损害赔偿制度的一个重要问题,但从现行制度来看,却存在着范围过窄问题。如《司法解释 (一)》第 29条规定:“承担婚姻法第 46条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”这就将夫妻之外的第三人以及受暴力侵害或受虐待、遗弃的其他家庭成员排除在离婚损害赔偿的责任主体之外。在现实生活中,发生严重过错行为远非《婚姻法》所列举的四种情形,如赌博、吸毒、一方嫖娼染上性病后传染给另一方等严重破坏家庭关系、对配偶造成伤害的行为,这些伤害后果有的却比《婚姻法》所列举四种行为所造成的伤害后果还要重;但这些行为却未列入离婚损害赔偿的法定情形范围之内,达不到保护无过错方的目的。相比之下,国外及港澳台的立法,则把主观有过错的第三者作为共同侵权者承担连带责任;应该说,其在这方面的立法则比我国在这方面的立法要先进和完善。
(三)关于离婚损害赔偿的提出时间问题。
根据《司法解释 (一)》第 29条、第 30条第 10款规定,无过错方请求离婚损害赔偿只能在提起离婚诉讼时一并提出。然而,在现实生活中,配偶一方具有法定的四种情形而无过错方则不要求离婚的现象大量存在,主要原因是受害方囿于传统观念或因考虑子女抚养问题等而不愿意放弃现存婚姻。但不要求离婚绝并不等于不要求赔偿,无过错方能否在维持现有婚姻的前提下获得损害赔偿,应当引起社会的关注和重视,那种以损害得到赔偿应以离婚为代价的做法,与现行社会的价值取向越发显得不相协调。
此外,将离婚损害赔偿限定在离婚时提出,也有可能导致时效冲突问题。根据《司法解释 (一)》规定,无过错方只能在提出离婚的同时,以家庭暴力为由提出离婚损害赔偿;而根据《民法通则》规定,人身损害赔偿的诉讼时效为 1年;如果无过错方在家庭暴力损害发生 1年后提出离婚请求,那么,按《民法通则》规定,则已超过了诉讼时效。而《民法通则》作为基本法,其法律效力高于《司法解释》;《婚姻法》作为特别法,其虽规定无过错方有权以家庭暴力为由提出离婚损害赔偿,但未就诉讼时效问题作出特别规定。根据法律适用原则,特别法未规定而基本法有规定的,适用基本法。如此一来,对于家庭暴力发生 1年后提出离婚的无过错方而言,《婚姻法》第 46条的规定便成为一纸空文,其所享有的离婚损害赔偿请求权将无法实现。
(四)关于离婚损害赔偿的举证责任问题。
根据“谁主张,谁举证”的原则,受害人要求过错方赔偿损失,必须承担全部的举证责任。在实际案例中,受害方往往不重视证据收集与保存,一旦需要时又难以举证,从而给离婚损害赔偿带来一定的困难。例如：大多数被家庭暴力的受害一方不报警，也不去医院验伤或拍照片，这样在离婚诉讼时很难提供被家暴的证据，法官对此也很难认定。再如：多数要求离婚的当事人都会提出对方有第三者，却不能提供相关证据予以证实，导致审理案件的法官难以对此作出裁判。
(五)关于离婚损害赔偿金的支付问题。
《婚姻法》及《司法解释》对离婚中的过错方应当如何支付赔偿金问题没有规定,但根据立法精神,对离婚后的损害赔偿, 应该是分割夫妻共同财产后,过错方再以个人财产予以赔偿, 赔偿的部分可以作为债权。这样能有效地防止过错方将应当承担的赔偿责任与共同财产分割所得混淆起来,避免在夫妻共同财产较少或过错方恶意隐藏财产的情况下,无过错方的合法权益可得到有效的保障。
（六）关于离婚损害赔偿适用范围的问题。
《婚姻法》第46条虽规定了四种离婚损害赔偿的适用情形，但随着社会的发展，很多新的情况的出现，这四种情形显然不能适应离婚案件的审判需要。例如：女方隐瞒婚前怀有他人孩子的事实与男方结婚，婚后生下孩子，双方共同抚养。在离婚时，才告知或经过亲子鉴定男方才得知孩子并非自己亲生，这种情形下，男方感到在精神上和物质上均受到了损害，提出损害赔偿的要求，法官该如何裁判？裁判的依据又是什么？在第46条中找不到这种情形，法官在裁判中只好依据《婚姻法》第四条“夫妻应当相互忠实”的规定进行裁判，但是此规定只是倡导性条款，作为裁判依据难免有些牵强。这就暴露了离婚损害赔偿适用范围规定的弊端。
四、我国离婚损害赔偿制度的完善
离婚损害赔偿作为一项适用多年法律制度,随着社会的发展，难免出现新的问题。为了更好地发挥这项制度的作用,笔者认为,应从以下几个方面予以完善：
(一)在《婚姻法》中增设配偶权。
配偶权,是指夫妻之间互为配偶的身份利益,由权利人专属支配,其他任何人均负不得侵犯的义务。也就是说,配偶权是因男女合法结婚而形成的客观权利,与离婚精神损害之间有着必然的内在联系;而要完善我国的离婚精神损害赔偿制度,则必须在《婚姻法》中增设配偶权。因为精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能,对离婚精神损害赔偿制度的完善,不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰,更重要的是要通过对过错方的惩罚来体现出法律的警示和教育作用,维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。因此,在《婚姻法》中增设配偶权,完全符合现行的立法精神。
(二)对因婚外同居造成当事人损害的赔偿性质、标准、幅度、责任主体范围等尽快做出明确规定。
从立法技术上考虑,需在《婚姻法》第 46条规定的具体情形之后,再增加一条兜底条款,即“其他导致离婚、影响恶劣的重大情形”。这样可以对诸如通奸、长期吸毒、赌博、网络婚姻等情节严重、影响恶劣的其他过错行为,应准予无过错方提起离婚损害赔偿,以体现法律的尊严、公平和正义。
从立法操作上考虑，需最高人民法院尽快出台一个《司法解释》,对同居行为的具体认定作出期限规定。对于“有配偶者与他人同居”的认定问题,《司法解释》第 2条规定:“婚姻法第 3条、第 32条、第 46条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。”而对同居行为多长时间才算同居?《司法解释》并未作出具体规定,不利于对这类违法行为的处罚。目前,有些地方的法院已意识到这个问题的存在,并就本地区审理同居案件作了时间上的界定,但却不具有普遍适用性。笔者认为,由最高人民法院对同居行为的认定,统一作出一个明确的期限规定,具有可行性。因为在司法实践中,法律赋予法官自由裁量权多是出于地区经济差异或当事人主观意识、行为结果严重程度不同、法律不宜或难以作出具体规定等因素的考虑。而认定同居行为的期限统一作出界定,与经济因素无直接关系,且有利于法院在审判时有法可依,从而可以有效地防止有人利用不同地区之间的不同规定来规避法律,有利于对这类违法行为的惩罚。
(三)建立婚内损害赔偿制度。
我国设立婚内损害赔偿制度,具有必要性和可行性。因为现行《婚姻法》已设立夫妻财产约定个人所有制度,它使婚内损害赔偿不再是将夫妻共有财产从一个口袋拿到另一个口袋里;在这种情况下,婚内损害赔偿制度可以解决无过错配偶既不想离婚,又能够使自己的权利得到有效的救济。因此,建立婚内损害赔偿制度,是实践发展的需要,也是保障受害方合法权益的需要。
(四)应对损害赔偿举证责任分配上重新进行调整。
一是在举证上,可规定受害人有权申请公安机关介入调查;二是对过错方有故意隐瞒对其不利的证据,可规定实行举证责任倒置原则,由过错方负责举证;若其拒不举证的,应承担举证不能的法律后果;三是在必要时,人民法院应主动进行取证。
综上所述,离婚损害赔偿制度的确立,标志着我国在完善婚姻家庭制度方面迈上了一个新的台阶。这既是婚姻关系中法定义务的内在要求，也是完善我国婚姻法的必然要求，同时又是保护婚姻当事人合法权益的需要。进一步完善我国离婚损害赔偿制度, 从而及时有效地解决离婚损害赔偿纠纷，实现法律的公平、正义，维护受害人和子女的合法权益，实现婚姻家庭的和谐，并最终促进整个社会的稳定与和谐。
