挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工虽然被法律所禁止，但在各种利益的驱动下，现实生活中挂靠施工现象往往屡禁不止，因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定，但在具体个案的审理过程中，围绕如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体及相关法律责任承担等问题，当事人仍然争论不休，同时其中大部分问题在司法解释又找不到直接答案，研究挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题，对于法官审理案件，具有现实的应用价值。
案情:
      2005年6月16日，A市现代房地产开发有限公司与被告B公司签订建设工程施工合同，将A市现代花园小区14、18号住宅楼工程发包给被告B公司，被告B公司与其下属第四分公司又签订承包合同，将此工程发包给其下属第四分公司，双方在合同中注明开工日期为2005年6月22日，同时第四分公司将此工程又发包给被告陈*、徐*，双方并签订协议，约定：陈*、徐*全部同意并履行公司与现代房地产开发有限责任公司签订的建设工程施工合同的各项条款，第四分公司提供企业无形资产及投标和施工中甲方的相关手续，负责编制工程投标工作，陈*、徐*独立承担民事责任。第四分公司在工商局未办理营业执照，陈*、徐*不具有建筑施工资质。被告陈*、徐*在承建A市现代花园小区14、18号楼过程中，因工程用款，分5次于2005年7月1日、7月12日、7月14日、7月14日、7月28日，分别向原告李*借款人民币50,000.00元、220,000.00元、330,000.00元、100,000.00元、18,000.00元，总计718,000.00元，陈、徐为原告出据借据5份，第四分公司在5份借据上均加盖了公章。借款后被告未按约定还款，原告诉至法院，要求被告B公司还款并承担诉讼费用。被告B公司辩称，第四分公司是其公司的挂靠公司，未向原告借过款，该借款是陈、徐两人所借，借据上的公章是陈、徐所偷盖，其二人偷盖公章构成犯罪，此借款与其公司无关，第四分公司未委托陈、徐对外借款。此案已涉及犯罪，应移送公安机关，本案为非法的借贷，应为无效，应驳回原告诉讼请求。被告陈、徐均称，其所承建的A市现代花园小区14、18号楼工程是执行B公司与A市现代房地产开发公司签订的承包合同，是以B公司名义干的工程，因工程用款向原告借款是经过了第四分公司经理崔*同意，公章由崔*保管，在借据上盖章也是经崔同意，不是偷盖，借款已用在工程上，由于建设方不给钱，工程没干完就停工，工程没结算。
分歧:
      该案在审理中出现两种意见：
      一种意见认为，该借款是陈、徐两人所借，此借款与B公司无关，应由陈、徐两人偿还。
      第二种意见认为，被告陈、徐承揽工程，并具体施工，向原告借款，应承担偿还责任。被告B公司将工程  转包给不具备建筑施工资质的陈、徐，违反了法律的禁止性规定，对两被告在施工过程中对外产生的民事行为应承担连带清偿责任。
评析:
      笔者认为第二种意见正确。
      笔者认为，被告陈、徐承揽A市现代花园小区14、18号楼住宅楼工程，并具体施工，向原告借款，应承担偿还借款的责任。第四分公司在陈、徐出具的欠据上加盖了公章，被告B公司未能提供有效证据证实借据上的公章是陈、徐所偷盖。被告B公司已授权委托第四分公司经理崔*为其公司代理人，负责联系承揽各项施工工程，故第四分公司与被告陈、徐签订工程承包协议行为代表被告B公司。陈、徐是以被告B公司名义从事工程施工，虽然陈、徐与第四分公司签订的工程承包协议约定陈、徐独立承担经济责任，但原告李*对该工程承包协议的内容并不知情。如要求原告去审查被告B公司所承包的工程是否又非法转包给他人以明确实际的借款人，则加重了原告对合同主体的审查义务，也不合乎正常交易习惯。依据《中华人民共和国合同法》关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，被告B公司将工程转包给不具备建筑施工资质的陈、徐，违反了法律的禁止性规定，对两被告在施工过程中对外产生的民事行为应承担连带清偿责任。被告B公司不支付原告借款的抗辩理由不成立，依法不予采信。本案判后，被告陈、徐，被告B公司均未上诉，现该案已执行完毕。
      在该案审理中,笔者认为应特别注意从以下方面把握:
      一、应对挂靠经营行为在法律层面进行正确的界定和认识。
 挂靠经营行为可以界定为，以赢利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。其特点如下；1挂靠者没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。 2被挂靠者具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力。3挂靠经营行为的目的是为了谋取经济利益。被挂靠者是为了收取一定数额的管理费，挂靠者是为了参与建筑市场利润分配，谋求高额利润。4挂靠经营的手段是通过借用被挂靠者的企业名称、资质证书、营业执照，使挂靠者能够承揽工程。5挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队、或者项目经理部等形式对外开展活动。6挂靠者以被挂靠者的名义承揽到工程后，自己组织施工队伍、机械设备，自己筹集资金，自主经营，自负盈亏。被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。本案中陈、徐不具有建筑施工资质，其二人承揽的A市现代花园小区14、18号住宅楼工程是以被告B公司名义施工，工程合同是被告B公司与发包方A市现代房地产开发有限公司签订，陈、徐与B公司的第四分公司签订的承包合同约定全部同意并履行B公司与发包方签订的施工合同的各项条款，第四分公司提供投标和施工中相关手续，陈*、徐*独立承担民事责任，故陈、徐与B公司的第四分公司之间应界定是挂靠关系。
      二、注意把握挂靠双方与第三人间法律关系及相互间法律责任。
      这里说的第三人，是指除挂靠关系双方当事人之外，因挂靠而与挂靠双方产生法律关系的其他组织和自然人。挂靠双方与第三人的关系，包括有资质的一方与第三人的关系和没有资质的一方与第三人的关系两个方面。 就有资质一方与第三人的关系而言，由于在建筑施工承包中，无资质一方往往以有资质一方的名义从事民事活动，因此在法律关系的外在形式看，无资质的一方以有资质一方的名义实施的民事法律行为，都会导致有资质一方与第三人之间成立民事法律关系。这类关系中，最典型的有以下几种：1是无资质一方以有资质一方的名义与工程发包方签订的工程承包合同，这也正是挂靠的主要目的；2是无资质一方以有资质一方的名义因承包与工程发包者以外的第三人之间发生买卖行为，例如施工材料的供应、建筑施工设备的租赁等；3是无资质一方以有资质一方的名义与自然人、法人、金融保险机构等因承包工程而发生的金融、保险、抵押等行为。这些行为由于都是以有资质的一方的名义实施，尽管实施的主体实际上并不是有资质的一方，但从外在形式上看，仍然是有资质一方与第三人形成了民事法律关系。本案即是无资质的陈、徐以有资质的B公司名义与原告发生的借贷关系，还款责任究竟应该由资质出借方B公司，还是应该由资质借入方，即实际施工人陈、徐向原告承担民事责任，没有明确的法律规定。对此，笔者认为，首先原告与承包方B公司发生的借贷行为，是基于原告对承包方企业的信赖而实施的民事法律行为，而我们在审理商事案件的过程中，应当恰当的适用外观主义原则，即要充分保护当事人对行为人外观表现的合理信赖。被挂靠人B公司允许他人陈、徐挂靠经营，以自己的名义从事民事活动，易使相对人原告误认为是在与被挂靠单位进行交易。被挂靠单位B公司如不承担责任，会使善意相对人遭受不合理的损失。其次，挂靠经营违反法律强制性规定，挂靠者与被挂靠者均为明知，因此双方对此均有过错。本案中第三方原告作为两者之外的交易主体，不应因此利益受损。因此，本案中，在原告方没有过错的情况下，其要求被挂靠企业B公司和实际施工人陈、徐连带对原告方承担民事责任的主张，应当得到法律的支持。此种情况下，由资质出借方B公司和实际施工人陈、徐连带对原告方承担民事责任，更有利于保护挂靠双方以外第三人的利益。
      挂靠作为行政干预经济而伴生的一种经济现象，在行政管理方式没有进行有效变革前，仍然会长期存在。对于这种涉及多方的经济行为，只有逐一理清其涉及的法律关系，才能做出相对公正和合理的裁判。现阶段，由于人们熟知的仅仅是挂靠这种现象，对此缺乏系统深入的思考。这种情况导致无论是立法、行政还是司法层面上对挂靠都没有统一认识。本文拟对挂靠涉及的法律关系以及相关民事责任分担进行分析，以期对审判实践工作提供参考。

（铁锋区人民法院民三庭 张丽超）