2011年1月11日，西安市检察院以故意杀人罪对药家鑫提起公诉,被告人药家鑫仅因交通肇事将被害人张妙撞倒后，为逃避责任杀人灭口，持尖刀将被害人当场杀死，药家鑫在作案后第四天由其父母带领到公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，但不足以从轻处罚，法院依法判处药家鑫死刑。在药家鑫案件之后，邵通男子李昌奎奸杀19岁少女王家飞后，又将其3岁的弟弟王家红活活摔死，李昌奎在四川投案自首，云南邵通市中级人民法院以故意杀人罪、强奸罪判处李昌奎死刑，云南省高级人民法院依法判处李昌奎死缓，改判理由之一——其有自首情节，该判决引发一场轰动全国的舆论风暴，自首是否是“免死牌”成为热议，该案被称为“赛家鑫”（赛过药家鑫），97.61%的网民要求判处李昌奎死刑，1.39%的网民认为不好说，云南省高级人民法院也因此承受巨大的舆论压力。2011年8月，由云南省高级人民法院再审该案，再审判决李昌奎死刑。同是自首，李昌奎奸杀少女摔死男童，犯罪情节恶劣，为什么药家鑫判处死刑而李昌奎曾在二审被改判了死缓，笔者结合这两个案例，对当前我国适用自首情节在裁判中的应用谈几点看法。
一、我国法律关于自首的规定
我国刑法第六十七条规定了自首制度，自首属于法定的量刑情节，对量刑起着重要的作用。然而司法实践中对认定自首的条件、认定后在量刑中如何体现却充满了争议。
我国目前关于自首的司法解释共有五个:即1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)、2003年最高人民法院研究室《关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复》、2004年《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》、2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(下称《意见》)、2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。
《解释》主要是细化了“自动投案”与“如实供述”的认定标准，规定了犯罪后逃跑，已被通缉、追捕，仍然可以自动投案从而被认定自首,《解释》对自首的条件之一“自动投案”，采取了扩大解释的方法。2003年、2004年的司法解释基本上是对《解释》部分内容的重申，而《意见》则对自首认定范围明显限缩，体现在“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。
二、我国法律关于犯罪自首的处罚程度
我国刑法第六十三条规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。”据此，我国法律对自首犯实行从宽处罚。
1．犯罪以后自首，无论罪行轻重，均可以从轻处罚。但对于极少数罪行特别严重的、情节特别恶劣的犯罪分子，也可以不从轻处罚。
2．犯罪以后自首，罪刑较轻的，不仅可以从轻处罚，而且可以减轻或者免除处罚。对于属于犯罪较轻者，究竟是轻还是减轻或者免除处罚，则应根据案件的具体情况另以确定。
3．犯罪以后自首，罪刑较重的，一般可以从轻处罚，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。 对于既自首又立功的，依法可以减轻或者免除处罚，对于犯有数罪的自首犯，应按数罪成立自首的不同情况，分别在相应的范围内予以从宽处罚。
三、其他国家刑法关于自首与量刑的规定
各国关于自首与量刑的关系，大致有两种立法模式:一是将主动投案、如实供述的行为视为行为人犯罪后的一种表现来衡量，如德国刑法典第四十六条“量刑的基本原则”中规定“法院在量刑时，特别应注意行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力”；二是将自首作为一个独立的量刑情节，在刑法中予以明示。如日本刑法典第四十二条规定“犯罪人在搜查机关发觉以前自首的，可以减轻刑罚”，1996年俄罗斯联邦刑法典第七十五条第一款“初次实施犯罪的人，如果在犯罪之后主动自首，协助揭发犯罪，则可以免除刑事责任”。法国、西班牙、韩国、越南等国也均采此种模式。各国自首制度规定的相同之处是，关于自首情节认定的宽严幅度与量刑时的自由裁量度成正比，并根据不同的自首情节，设计了不同的从宽处罚幅度，给予自首制度一定的弹性。
四、建立自首情节梯度界定制度
同是自首，为了在刑罚上有区别、有梯度，笔者认为我国自首制度，可以借鉴其他国家的经验，分成梯度型的：第一类，自动投案且如实供述的;第二类，没有自动投案但也没有逃跑，经讯问即如实供述的(相当于司法实践中的坦白);第三类，逃跑后在被通缉、抓捕过程中自动投案且如实供述的。对于不同梯度的自首，在量刑方面应区别对待，至于减不减刑、减多少，可以由司法解释予以细化，也可以由最高人民法院规定的量刑规范化文件予以明确，对于构成自首但罪行及其严重，对社会危害性极大的犯罪分子，例如：对不特定的人任意进行屠杀的犯罪分子，像药家鑫、李昌奎案件即使有自首情节也不可以判处死缓，明确立法判处死刑。
