2007年3月16日，关系国计民生、人民利益的《中华人民共和国物权法》历经7次审议，终于被第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过了。《物权法》的通过，对我国正在制定的民法典，可以说是起到了里程碑式的作用。虽然《物权法》通过了，但关乎物权法体系构建的物权行为理论问题一直存在争议，对物权行为是哪些，物权行为理论的内容等基本问题，理论界一直有不同的观点，由于对物权行为理论的研究关系着我国民法理论体系的构建，笔者试对这一问题进行了一些探讨，对我国法学界关于此问题的各种观点进行了认真分析和归纳总结，以物权行为独立性及无因性的意义为论据，论证自己的观点，借以阐明承认物权行为及其无因性理论的重要性和现实意义，并对物权行为理论在我国立法及司法实践中的确立提出自己的拙见和构想，以期大家对这一理论有更深的认识。
一、我国关于物权立法的现状
物权行为理论起源于1840年的德国著名历史法学家萨维尼，他在其所著《当代罗马法制度》一书中，系统地阐述了物权行为理论。书中认为，“以履行买卖合同或其他以所有权移转为目的而为的合同的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的导致所有权移转的‘物的’契约”。由于物权和债权本来性质的不同，债权的变动不能自然达到物权变动的效果。在这种情况下，物权的变动除了意思表示以外，还应当具备另一个法律事实，即不动产的登记或动产的占有交付。而在不动产的登记或动产的占有交付时，当事人之间又有一种关于物权的设立、移转或废止的意思表示。这个意思表示的目的是物权的变动，而非债权关系的变动。
对于物权变动的理论——物权行为理论，在我国的法学界一直存在不同的看法，主要观点有：
第一，就动产而言，我国民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意。民法通则第72条规定，“按照合同或其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此处所说的“合同”，是指债权合同，包括买卖合同、赠与合同等，所说的“其他方式”首先是指民法方式，如继承、遗赠等，其次应包括法院判决、拍卖，最后应包括某些公法上的行为，如征用、没收等。因此，该条并未要求当事人在债权合同之外，另订物权合同，并基于该合同交付动产，移转动产所有权。
第二，就不动产而言，我国历来认为有关房地产转让的合同，本质上也是一种民事合同，并应适用民法关于合同的一般规定。在这点上，它与债权合同并不存在差异。我国法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同，不动产的交付也是依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。例如，依据房屋买卖合同，买受人须履行支付价款的义务，出卖人履行交付房屋并协助买方到不动产所在地的房地产管理机关办理不动产过户登记手续的义务。最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条规定，“转让合同签定后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”从这一司法解释来看，它并未承认登记或交付行为是独立于买卖合同之外的物权行为，而是买卖合同履行的组成部分。如果一方不履行交付，另一方有权依据合同要求其履行。在我国司法实践中，如果当事人之间订立不动产买卖合同中，因欺诈、胁迫或违法等，被法院确认为无效或被撤销以后，即使不动产已交付、登记，也应撤销登记。这就表明我国司法实践并未承认物权行为的无因性。
第三，就抵押权、质权、土地使用权的设定来说，尽管我国法律规定，这些合同的订立要求采用书面形式，这只是对合同形式要件的规定，它并未要求在债权合同之外另外订立物权合同。至于法律要求抵押物必须办理登记，质押合同自质物移交给质权人占有时生效等，也并不是对物权行为的规定，只不过是对抵押合同、质押合同的生效要件所做的规定。也就是说，这类合同的生效不仅要求当事人之间的合意，而且还应符合形式要件的规定才能生效。
因此，《物权法》出台前，我国现行立法并未承认物权行为的存在，立法对交付、登记等物权变动的要件规定，主要是出于公示的要求，也就是说，法学界及立法部门是否定物权法的理论的。
二、我国立法采纳物权行为理论的合理性
（一） 物权行为是客观存在的
这个论点主要从以下三个方面来论证：
1、 交易合同中存在物权行为
在买卖的第一阶段，双方就一方支付价金，另一方支付标的物所有权达成协议，从而设定了一个债权——交付请求权和愿为交付的债务及债的关系，其基本的特征是引起债权变动，产生请求权等一系列债上的权利。此阶段的行为为债权行为。进入第二阶段，即萨威尼称之为“处分行为”的阶段，双方就标的物的所有权移转达成合意。该行为旨在使物的原所有人丧失所有权，使债权人获得所有权。与前一阶段的行为不同，前者是对买与卖形成合意，意思表示的内容是设立债权债务关系，虽然也涉及物权变动，但仅停留在双方的意欲阶段。因此，一方只享有债权，另一方只承担债务，债权人虽有获得物之所有权的强烈欲望，但终究还不是所有权人；债务人虽然表明了移转标的物之所有权于相对人之手的决心，但还没有丧失所有权。要把这些愿望和决心变成事实，尚待第二阶段的到来，即完成标的物所有权的移转。对出卖人来说，他做了移转所有权于买受人（即债权人）的行为，即处分了自己的权利。对债权人来说，他以所有的意思占有动产，或以申请登记而占有不动产，从而实现标的物所有权的移转。没有这一行为，债务人不会丧失所有权，债权人也不能取得所有权。所以，第二阶段的行为就是一个能产生所有权变动效果的物权行为。在同一买卖关系中的第三个阶段，即交付价金的行为，与所有权移转行为一样，只是标的物不同，而且只须交付即可完成，无须登记。将买卖关系剖析成三个阶段，并非一些学者所说的“歪曲了现实法律生活过程”，而是正如学者们在研究“意思表示”时，将其分解成若干阶段进行剖析一样，尽管人们在实施买卖等交易行为时，大多数人并不知何为意思表示，也不知何为效果意思、行为意思、表示行为、表示意思等等，但其研究方法及其结果至今被学者们所认同。将买卖关系分阶段进行剖析，显示了物权行为的客观性和现实性。
2、单方物权行为是存在的
“物权行为，通常为物权契约，然不限于契约，物权之抛弃及被继承人指定之遗嘱，为单独行为。”我国继承法规定，公民可以用遗嘱将自己的遗产转移给继承人。只要是合法的遗嘱，即可在遗嘱人与遗嘱继承人之间发生遗产所有权移转的后果。物权之抛弃，更是人们在日常生活中频频发生的物权行为。行为人以抛弃物的所有权的意思而实施抛弃行为，即能准确无误地导致被抛弃物的所有权的消灭。遗弃物先占，也是一种单方的物权行为，它以取得物的所有权的意思而为率先占有，即产生对物享有所有权的效果。
3、物权契约是存在的
契约是当事人通过意思表示一致确定法律关系。意思表示一致即所谓合意，合意乃是契约的核心概念，物权契约即以物权合意为核心概念。物权合意指物权法上的合意，即当事人对发生物权法效果的合意。史尚宽先生认为，“物权契约，有与发生物权之变动相关联，使发生债权关系者，例如因永佃权之设定契约，取得永佃权，同时发生佃租支付之债务。如此契约，亦不妨称为物权契约。”“债务人为代物清偿”，“定金之交付、地上权、永佃权、抵押权等之设定，亦不能不承认有物权契约之独立存在。”依此，我国现实的经济生活中频繁出现的土地使用权的出让合同、各种抵押、质押合同和以生产资料、自然资源的利用、开发等为标的的承包合同，都是用契约的形式，以物权变动为内容的意思表示达成的合意，并以产生动产或不动产物权变动之法律效果为目的，因而当属于物权行为。有观点认为，所谓物权合意是虚构的，其实这是不具有说服力的。法律概念是对生活的抽象而不是生活本身，意思表示以及法律行为制度也是法律对现实生活的一种抽象，属于规范层面，在法律运用过程中，应将事实归摄于法律规范所要求的构成要件之下，充分某一要件者，即发生该要件相应的法律效果，归摄过程是一个解释过程，亦即将事实解释成为与构成要件相符的过程，当事人究竟欲发生何种法律效果，常非当事人所明确表示者，原因在于，当事人于交易行为之中，旨在获取某种实际利益，至于其行为，法律意义常不明确，但不能因此而否认对某些生活事实所进行的法律思维认识。
（二）物权行为的独立性应予以肯定
所谓物权行为的独立性是指在物权行为与债权行为的相互关系中，前者不依赖于后者而独立存在。可见，物权行为具有其自身的特殊性，因而相对于债权行为，显现其独立的性格。在前面“物权行为客观性”中，就已经揭示了它是一种存在于社会生活中的合法行为。
1、物权行为不同于债权行为
将物权行为和债权行为相比较，也可以得出物权行为具有独立性的结论。第一，二者在内容上是不同的。债权行为是以在当事人之间设定债权债务关系为内容；而物权行为则直接以物权的设定、变动为内容。第二，二者的效力不同。债权行为的效力是在当事人之间产生债权债务关系，而并不是直接发生标的物所有权移转的法律效力；而物权行为的效力则是以交付或登记为条件产生标的物所有权移转或他物权产生的法律效力。质言之，债权行为不能直接产生物权变动的法律效力，物权变动须通过物权行为实现。第三，二者与标的物的关系不同。债权行为因债权性质决定，不能对标的物实施任何形式的支配与控制，只能请求相对人为一定行为；而物权行为是一种对标的物实施控制、支配和处分的行为，绝大多数情况下是对标的物的直接控制与支配。
2、 物权行为与法律行为是种属关系
物权行为的独立性还体现在它和法律行为的种属关系。法律行为是对作为生活事实的各种具体法律行为的抽象，物权行为同样也是对作为生活事实的各种具体物权行为的抽象，但是从概念产生的逻辑关系而言，物权行为的概念后于法律行为的概念，是对物权行为以法律效果的标准进行分类的结果，这一区分的结果是将法律行为的属概念加入物权法效果的种差，此物权行为以法律行为作为其上位概念。因此，物权行为是法律行为的一种，凡适用于法律行为之规定者，一般均可适用于物权行为。但是物权行为毕竟是一种具体的法律行为，因此具有其特殊的个性。比如，物权行为的意思表示，仅限于物权的变动；物权行为遵循物权法律规范，贯彻物权法定、物权绝对和物权公示公信原则；物权行为的有效，必须产生物权变动的法律效果等等。
以上论证说明物权行为不仅是客观存在的还是独立的。其存在形式可以是单独的，如对物的抛弃；也可以物权契约的形式存在，如他物权的设定、典权让与、分割共有物的契约；还有以债权行为为原因关系而存在的，如买卖合同。但无论哪一种形式，物权行为都是独立存在的，这一独立性也为物权行为的无因性奠定了基础。
（三）物权立法无因性能实现公平正义
在采用物权行为无因性立法的模式时，如果作为原因的债权行为无效或被撤销，物权行为并不当然归因于无效或被撤销，而仍然可以有效。许多否定物权行为无因性的一个重要理由就是物权行为无因性对出卖人不公平，对当事人不利益。买卖是典型的交易形式，因此，分析物权行为无因性立法对当事人利益的分配，可以从动产买卖入手。
1、标的物已经支付，但是价金没有支付的情形
在此种情况下，买卖的标的物所有权因占有移转而被移转给买受人，价金则没有发生权属变更。此时，买卖当事人双方的利益分配如下：第一，买受人因为债权合同的无效或被撤销，丧失取得买卖标的物的所有权的原因，其从出卖人手中所取得标的物所有权的行为依法构成不当得利，应向出卖人负返还不当得利的义务，出卖人相应地享有不当得利返还请求权。第二，买受人在取得标的物所有权后，已将该标的物所有权让与给第三人，第三人依买受人的让与处分而获得标的物所有权，出卖人不得向该第三人追索。第三，买受人在该标的物为第三人设立质押或其他担保物权，该第三人依法可以取得担保物权。第四，买受人的其他债权人申请强制执行时，买卖标的物因该强制执行而被处分，出卖人无权主张执行异议。第五，买受人发生破产，买卖标的物被列入破产财产，出卖人只能以普通债权人的身份主张价金债权，参与破产财产的分配，无权就买卖标的物主张别除权。综合来说，此种情况下，对于出卖人不利，但对于买受人和第三人有利。
2、标的物没有交付，但价金已经支付的情形
在此种情况下，价金的权属已经发生变更，但标的物所有权没有转移。因此，出卖人既享有价金所有权，也享有标的物所有权。由于买卖合同无效或被撤消，出卖人失去取得价金所有权的法律依据，对买受人负起不当得利返还义务，买受人相应地可以主张返还不当得利请求权。此外，出卖人就标的物的让与、设立担保或被强制执行时，买受人无权提出异议。出卖人如果发生破产，买受人也只能以普通债权人的身份参与破产财产的分配。可见，此种情况下，买受人的地位与前一种情况下出卖人的地位基本相同。显然，在标的物没有交付，但价金已经支付的情形下，对于买受人不利，而对于出卖人和第三人均是有利。
3、标的物已经支付，价金也已经支付的情形
此种情况下，买受人已经取得标的物的所有权，而出卖人则已经取得价金所有权。买受人的法律地位与第一种情况下的买受人相同，而出卖人的法律地位则与上述第二种情况下的出卖人相同。此时，对于买卖双方均无利害可言，但对第三人有利。
以上分析可见，无论处于何种情况下，买卖双方及第三人的利益基本上都得到了同样保护，不存在保护不均衡的问题，更谈不上对卖方极为不利或者有失公平正义之处。（1）无论何种情况下，当事人有所失，但法律赋予不当得利返还请求权给予补救。（2）从社会角度考察，买卖交易中，有一出卖人必有一买受人，在整个复数交易关系中，此交易中的出卖人在另一交易中极可能是买受人，作为出卖人的不利或有利与作为买受人的有利或不利，总体上几率相当。（3）所谓不利，主要表现为标的物转移后，对出卖人是享有物上请求权还是不当得利请求权，以及实现利益的风险问题。在商品经济社会中，财产所有者所追求的是换取货币而非所有权，这个意义上说，返还不当得利请求权与物上请求权并无实质区别。亚里士多德曾提出著名的平均正义理论，要求人们不分等级、身份差别，一律平等对待。双方当事人在得失利益关系中，应在有所失时亦有所得，得失相当，这种平均正义又称交换正义。据此，我们可以看到物权行为无因性理论始终最大限度地协调和体现法律对当事人利益的公平保护，它具体地、生动地实践了交换正义的理论，维护了公平与正义，实现了公平与正义。物权行为的无因性，是一种立法政策的价值选择，也是物权行为存在的价值基础，应当充分予以肯定；它所既有的强大的社会功能，也不容忽视。它在维护法律的公平与正义、维护社会经济秩序，尤其是交易秩序方面，在保障交易安全方面，在完善民法体系方面，具有重大的理论意义和实践意义。学者们对无因性理论的批评，诸如无因性理论对出卖人“明显是不公平”“是以损害民法的公平和诚信原则为代价的”等等，是毫无根据的，也是没有道理的。
三、 我国适用物权行为理论的意义
我国对物权予以立法有利于体现法律的公平正义。物权行为的独立性及其无因性理论，比较现行法律中的其他近似法律制度，如以债权行为取代物权行为、物权行为有因性等等，能更公正地对待各方当事人，使民事关系中的双方利益，始终处于较为平衡的状态；使他们的利益与风险，处于机遇平等，风险相当的地位。这一点，在上述论述时，已经十分清楚的证明了这一结论。同时，它在商品交换关系中为加速流通，将物权行为与债权行为分离，采用无因性原则，在不同性质的关系中，适用不同性质的法律进行规制，各方利益得到调整，对整个社会以至每个当事人，都能比其他相近的制度，处理得更合理，并能将弊端压缩到最小程度。因此，它更能扶正祛斜，趋利弊害，制裁违法，从而充分体现我国法律的正义性，有利于保障交易安全。
我国正在培育、发展、完善市场经济，交易安全则居于首要的战略地位。物权行为无因性理论，比其他相近的方式，都更能体现和保护当事人意思自治，更能较好地保护交易双方及第三人的利益，尤其是能在公平地对待双方当事人的前提下，侧重保护第三人利益，更有利于维护交易秩序，最低限度地减少毁约、追索，使人们感到交易的安全与信用。这一点，是其他法律制度所不能取代的。
在人们的法律生活中，物权和债权常常交织在一起，物权中有债权关系，债权中也有物权关系；这两类关系性质不同，适用法律各异，在理论上和实践中如何将二者明确加以区别，一直困扰着法学理论界和司法界。要细化物权立法，尽快出台司法解释，更好的区别债权与物权，理顺我国现已实施的一些法律制度的关系。能够更有效的避免过分保护出卖人利益，不顾买受人和第三人利益的情形出现，有力地调节了交易中各方当事人的利益，使其趋于平衡，维护法律的公平正义，维护交易秩序，保障交易安全，促进市场经济的良好发展。
（铁锋区人民法院民一庭 姜兴）
