【论文提要】

      完整的民事权利救济体系包括公力救济和私力救济两个部分。自助行为是私力救济的重要形式之一。自助行为体现了法正义、秩序、效率的价值，其理性回归是现代民事立法的必然趋势。当今世界大多数国家对自助行为的态度是原则上予以承认，但从法律上加以规制。
      自助行为在我国拥有着悠久的历史，符合我国传统文化理念，故在我国构建自助行为制度是契合我国国情、顺应时代发展的理性选择。但是，目前我国自助行为却一直处于立法缺失的状态。我国新近颁布的《中华人民共和国侵权责任法》将其草案稿中有关自助行为的规定予以删除，无疑是立法上的一大缺憾。我国正在制定的《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国民事强制执行法》在草案稿中也均有关于自助行为的规定，但这些规定尚存在不足之处，应予以完善。
      笔者认为必须通过民事立法的方式构建我国的自助行为制度。在未来的《中华人民共和国民法典》中确立自助行为的合法地位，在总则中对自助行为作一般规定，在分则相关编章中针对具体权利对自助行为作类型化的规定；未来对《中华人民共和国侵权责任法》进行修改时，可以将自助行为作为侵权责任的抗辩事由列入其中；同时在制定中的《中华人民共和国民事强制执行法》中确立自助行为制度，使有关自助行为的实体法与程序法充分衔接，以充分发挥自助行为制度所具有的功能和价值。
全文共8318字。

关键词：自助行为 ，私力救济，制度构建，立法建议

【正文】
     人类在从野蛮到文明的长期进化过程中,为了维持自身的生存和发展,防止在无谓的争斗和冲突中归于消灭,逐渐摸索和形成了私力救济和公力救济两种解决民事纠纷的制度和方法。随着社会的进步和发展, 以安全、理性、文明为特征的公力救济逐步取代私力救济成为解决民事纠纷的主要方式。但公力救济亦有其局限性，其高成本、低效率的缺陷使当今社会承受着诉讼迟延、资源浪费、判决执行不力等巨大压力。因此，私力救济因其高效、自力、易操作的优势再次兴起，发挥着对公力救济的重要补充作用。自助行为就是私力救济的重要形式之一。当今世界各国，无论大陆法系国家还是英美法系国家，基本上都对自助行为予以承认，并对其审慎对待、加以规制，其理性回归是现代民事立法的必然趋势。然而我们国家由于长期以来过于强调公权力的作用，对自助行为始终没有给以足够的重视，致使自助行为至今仍是我国立法上的空白。但是自助行为作为人们在权利无法实现或受到侵害时的本能反应，始终活跃在人们的现实生活中，充分体现了法正义、秩序、效率的价值，并发挥着相应的作用。故构建我国自助行为制度，对自助行为进行合理规制，将大量游离于法律之外、却存在于现实生活之中的自助行为纳入到法治的轨道上来具有十分重要的意义。
      一、自助行为概念的界定
      自助行为，英语为“self--help”，即自己帮助自己，从法学的角度上理解，自助行为是一种依靠自身力量保护自己合法权利的自我救济手段。广义的自助行为既包括合法的自助行为又包括非法的自助行为，而狭义的自助行为仅指合法的自助行为。为了能将自助行为合法与非法的界限清晰的区分开来，本文将研究重点放在合法的自助行为之上，从而有利于从立法的角度对自助行为予以合理规制。
      中外学者从不同的角度出发，对自助行为的概念作出了不同的界定。德国学者梅迪库斯、拉伦茨以及国内学者梁慧星教授、王利明教授、张俊浩教授对于自助行为的界定持进攻说，认为自助行为具有进攻性，这是自助行为与同样作为私力救济组成部分的正当防卫、紧急避险的主要区别。日本学者于保不二雄及一些台湾学者如史尚宽先生、梅仲协先生、王泽鉴先生则持权利保全说，认为自助行为是在公力救济不能发挥作用时方可采取的保全措施，故应对自助行为的实施进行严格的限制。其中，王利明教授的主张已成为当今我国学界的通说。王利明教授认为：“自助行为是指权利人为保证自己请求权的实现，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。” 该观点较为全面的限定了自助行为的实施目的、前提条件、实施方式和实施限度，其倾向于对自助行为进行一定的限制，认为这样可防止因自助行为实施不当而引发私人之间的暴力冲突。但也有学者不赞同此观点，如德国学者梅迪库斯就认为，对自助行为进行太过严格的限制会使自助行为被架空，失去实践意义。笔者亦赞同梅迪库斯的观点，认为王利明先生对于自助行为必须是在“情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助”的情况下方可实施的限定过窄，不能将现实生活中大量存在的其他合理的自助行为全部涵盖进来。比如对隔壁邻居越界枝叶的裁剪，并不会在私人之间产生暴力冲突，如此琐碎的邻里纠纷，私人也不必去请求公权力的救济，通过自己的实力自行解决，既经济，效率又高。但如若法律不能付诸这种情况下合理自助的权利，在双方不能有效沟通的情况下，则根据物权法及民法通则中有关相邻关系等方面的法律规定，权利人只能通过公力救济来保护自己的权利，等待他的将是漫长的诉讼，其付出的经济成本、时间成本自不必说，还可能因诉讼导致邻里之间关系恶化，从而付出高昂的社会成本。故对自助行为的限定，不能仅考虑“情势急迫不及公力救济”这一种情形，还要考虑公力救济与私力救济的成本对比等其他情况。因此，对自助行为的适用条件进行适当扩充，使更多合理的自助行为得到法律的覆盖，无疑对于社会的发展具有积极的意义。
      综上，笔者对自助行为的概念作如下界定：自助行为是权利人为了保护自己的合法权利，在国家权力机关对其请求权无法给予及时或有效保护的情况下，在法定限度内，凭借自身实力，对义务人的财产施加扣押、人身自由予以拘束或采取其他相应措施，而为法律和社会公德所认可的行为。
      二、自助行为的实施
     （一 ）自助行为的构成要件
      综观世界各国有关自助行为的法律规定，自助行为并非任何时候均可实施，各国的法律对自助权的行使都规定了相应条件，只有在同时符合这些条件的情况下，才可以实施自助行为并依法不承担责任，欠缺任何一个条件都将导致自助行为不成立，从而使自助人的行为从阻却违法的合法行为转变为非法的侵权行为。因此，中外学者均对自助行为的构成要件非常重视，但因指导思想、原则以及各国国情的不同，各国对自助行为制度的规定也有所不同，理论界的争论更是众说纷纭，形成了四要件说、五要件说、六要件说等观点。其中，王利明教授坚持的五要件说得到了我国大部分学者的赞同，其学说中自助行为的构成要件是： 1、必须为保护自己的合法权利；2、必须是情况紧迫而来不及请求有关国家机关的援助； 3、自助的方法是保障请求权的实现所必须的；4、必须为法律或公共道德所许可；5、不得超过必要的限度。
     笔者基本认同王利明教授的上述观点，但认为其提出的第二个要件还值得商榷，因为笔者认为自助行为不仅适用于紧急情况，也适用于公力救济无法有效保护权利的其他特殊情况。如前文所述，“情况紧急来不及公力救济”这种限定，并不能涵盖现实生活中大量存在的需要通过自助行为来保护合法权利的所有情况，很多非紧急状态下的特殊情形同样需要通过自助行为来进行救济，比如现实生活中大量存在的标的额极其微小琐碎的纠纷，就根本无诉诸机关的必要；还比如像邻居间经常擅自移动作为宅基地分界的竹篱笆这样发生频率较高的侵权纠纷，公力救济也不可能随时到达，每遇到这种情况都惊动国家机关也不太现实。有学者从维持社会平和秩序，防止私力救济激化社会矛盾的角度出发，认为在非紧急状态且请求权于事后仍可实现的情况下，即使不采取自助行为会加大请求权实现的难度或延长请求权实现的时间，也不应允许权利人实施自助行为。笔者认为，这种观点没有从法经济学的角度出发，充分考虑权利救济的效率问题。美国法学家波斯纳指出：“正义的第二种涵义----也许是最普通的含义----效率。……只要稍加反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为”。 从实体法方面的经济学分析来考察一个法律制度的好坏，一个重要的标准就是看这个法律制度的规定是否最具有效益性。一个制度性规定是增加了人们从事经济活动的成本还是降低了成本，是衡量法定内容的合理性的重要指标。如若在公力救济不能有效保护权利的特殊情况下不允许实施自助行为，权利人只能耗费时间、金钱与精力去寻求公力救济，则等于是正向提高了权利救济的成本，反向降低了实施违法行为的成本，完全违背了市场经济条件下法制定的客观规律，必将导致法律实施效果上的不公正与不合理。德国经济学家EF•舒马赫曾指出：“如果将一种活动打上不经济的烙印，那么它的存在权利就不仅受到怀疑，而且是遭到否定了”。 因此，在有些侵权行为经常发生、过于琐碎，或所涉及的利益价值过于微小的情况下，合法权利若不能得到公力救济的有效保护，则应当允许权利人实施自助行为。
      同时，笔者认为王利明教授所主张的上述构成要件仅是对自助行为适用条件的一般规定，笔者建议针对具体权利的自助行为还需根据实际需要对其适用条件作以特殊规定。因为自助行为作为权利主体保护与实现私权的途径，法律针对不同类型的权利对自助行为的正当性要求有所不同，如对于绝对性权利性质的物权的自助行为的要求便与相对权性质的债权存在差别，因此，针对具体权利的自助行为规定相应的使用前提和方式，有利于划清合法与非法的界限，增加自助行为的安全性和可操作性。
     （二）自助行为的事后义务
      权利人在实施完自助行为后，往往还要尽一些事后义务，方能产生阻却违法的法律效果，如及时向国家有权机关申请处理等。德国和我国台湾地区的立法对事后义务均有规定。但是否所有自助行为在实施后都应及时向有权机关申请处理，理论上存在两种意见。第一种意见认为，权利人实施自助行为后应当立即向有权机关申请援助，不区分不同的情况。持这种态度的学者的理由是自助行为是一种应急措施，不能从根本上解决当事人之间的权利义务关系。 第二种意见认为，自助是否应当请求有权机关处理需要区分不同的情况。 笔者基本上认同第二种意见。因为第一类意见的依据本身存在问题，自助行为不只是一种应急措施，它在本质上是权利救济的一种特殊形态，能够在一定范围内独立发挥作用，根据私法自治的原理，在自助行为能够妥善解决问题的范围内，公权力就不必再进行干预；而且，从辩证的角度来分析，第一类意见太过武断，不能涵盖自助行为的所有情况。故权利人在实施自助行为后，原则上应当向有权机关申请援助，但在义务人因受自助行为的威慑而选择和解或者权利人通过实施排除义务人抵抗等行为使权利直接得以回复实现等情况下则没有必要再申请国家机关援助。
    （三）自助行为的法律效果
      自助行为的法律效果，是指权利人实施自助行为所产生的效力。自助行为的实施若符合前文所述的构成要件并且履行了相应的事后义务，其行为即为合法行为。基于合法的自助行为对相对人产生的损害，行为人不负赔偿责任，行为人为实施自助行为所花的必要费用也应由义务人承担。同时，义务人对权利人所实施的自助行为不得进行正当防卫，若第三人故意阻碍权利人实施自助行为并因此给权利人造成损害的，权利人有权要求第三人进行赔偿。行为人若错误自助、滥用自助或者自助过当，将不能产生自助行为的法律效果。权利人负有对自己的行为符合法律规定的举证义务。当权利人不能证明自己的行为符合自助行为的构成要件或者其提出的证明不被司法机关采纳时，应当立即释放被拘束人身自由的义务人或返还自己已扣押的财产，其行为对义务人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。
      三、我国构建自助行为制度的必要性
      我国人口众多，司法资源相对薄弱，司法部门承受着巨大的压力，因而要想使人们的合法权利随时都能得到到公权力的保护不太现实。即使是在诉讼相当发达的国家，如美国，也仅有5%的纷争最终进入裁判程序，绝大多数私人纠纷都在法院之外自行解决。因而，“私力救济可谓是人们面对纠纷的典型反应” ，这其中自然包含自助行为。在我国，自助行为有着极其深厚的传统文化基础，在广大农村，许多矛盾冲突都是由带有传统法律色彩的村规民约来调整和化解的。非诉式的自行解决纠纷，已成为我国现实生活中最常见和有效的纠纷处理方式。然而我国现行民事立法却只规定了正当防卫与紧急避险，对于同样是私力救济的重要组成部分自助行为却缺乏相应规定。但自助行为作为一种私力救济方式，与正当防卫和紧急避险一样，是源于人性中最深层次的自我保护本能，故虽未被法律所承认，却仍然活跃在现实生活中，并发挥着相应的作用。
      随着我国经济的发展和法制的进步，对紧急情况下的自助行为的认可也已成为学理界的共识，甚至在一些司法文书中自助行为被承认并被作为裁判的依据。例如，在陈学力诉林泽侵权损害赔偿纠纷案的(2000)海南民终字第262号民事判决书中就有这样的论述：林泽在向法院起诉之前所采取的扣车行为属于自助行为，自助行为虽然没有法律的明确规定，但不属于违法行为，自助行为未超过必要限度的，不承担赔偿责任。最高人民法院颁布的案例集中也有过如下规定:“在法律上，我们也应当认可适当的自力救济行为(自助行为)可发生的法律效果，即在情事紧迫而不能及时请求司法救助情况下，权利人所为的保全自己权利的自力行为，不为违法。” 故自助行为在我国虽未通过立法予以承认，但在司法实践中已被认可，并以判例的形式表现出来。但这种以判例形式承认的自助行为的稳定性令人担忧。在审判实践中，法官支持自助行为，适用的是法律间接渊源中的法理。然而，在我国学界，对法理是否可以作为判案依据一直存在争议，法官适用法理判案实质上是在立法缺失情况下的无奈之举。况且我国属于成文法国家，判例不能创造法律规范，判例中所包含的法理不能对本院和其他法院产生约束力，故以判例形式确认自助行为的合法性具有极其不稳定性，在新的案件中随时可能被否定，因而出现了有些办案人员把自助行为视为违法行为进而追究行为人法律责任的现象。究其原因，主要是因为我国民事立法没有对自助行为予以承认，自助行为的实施条件、实施方式和事后义务等在现行法律中得不到明确，使得办案人员对自助行为的认识不能统一。
      近来，随着我国法制的健全，将自助行为纳入法制轨道的呼声越来越高。《中华人民共和国侵权责任法（草案）》第1稿、第2稿均将自助行为规定在侵权的抗辩事由一节中，但在第3稿却将自助行为的规定予以删除，且这一结果一直延续到《中华人民共和国侵权责任法》的最终颁布。因此，目前自助行为在我国仍然处于立法空白的状态。但这并不能说明自助行为本身不具有立法价值，而恰恰说明我们对自助行为的研究还不够充分，立法者对于能否有效规制自助行为还没有十足的把握。
      综上，自助行为符合我国传统文化理念，在我国构建自助行为制度是契合我国国情、顺应时代发展的理性选择。目前，自助行为在我国尚处于司法实践的个案判例和学术理论探讨的非正式状态，缺乏成文法的明确规定。由于在我国的法律体系内，判例和法理不具有法律的强制力，因而无法确保人们自助权的正常行使，更不能通过对自助行为的合理规制来疏导其消极影响。因此，加强对自助行为的研究，探讨出一套完善的、具有可操作性的立法方案，对我国法制建设具有极其重要的理论和现实意义。
       四、构建我国自助行为制度的立法设想
     （一）对我国有关自助行为制度立法草案的评析
      1、对《中华人民共和国民法典（草案）》的评析
目前，我国民法典的起草工作正在如火如荼的进行当中。现行的《中华人民共和国民法典(草案)》主要有四个版本，分别是以梁慧星先生为首的中国民法典立法研究课题组撰写的民法典建议稿（以下简称“梁稿”），以王利明先生为首的中国人民大学民商事法律研究中心撰写的民法典学者建议稿（以下简称“王稿”），人大法工委的民法建议稿，以及以徐国栋先生为首的民商法学者所撰写的“绿色民法典”（以下简称“徐稿”） 。这四个版本的《中华人民共和国民法典（草案）》中均有关于自助行为的规定。可见立法机关已充分认识到自助行为制度的重要价值，在我国未来的民法典中规定自助行为制度已是大势所趋。但经过对上述《中华人民共和国民法典（草案）》中关于自助行为制度的细致研究，笔者认为尚存在以下不足之处：
      首先，在体例编制方面。王利明教授在其编写的《中华人民共和国民法典（草案）》中将自助行为纳入“民事权利的行使与保护”章的“民事权利的保护”一节，但在其侵权行为法编中却没有对自助行为的规定，而其余各稿仅将自助行为纳入侵权行为（责任）编中的抗辩事由一节，在总则中却对自助行为没有体现。笔者认为，以上两种体例安排均有不妥。首先，不在民法典总则中对自助行为做一般性的规定，无法体现民法作为权利保护法的本质。民法是权利法，以权利为本位，如果仅将自助行为规定在侵权责任的抗辩事由当中，则自助行为只能起到消极的防御作用， 不利于人们民事权利的保护。纵观国外民法典的结构，很多国家都将自助行为规定在总则部分，我国民法教材也都将自助行为安排在民法总则的“权利的行使和保护”中，而与自助行为同属法定私力救济范畴的自卫行为也被规定在民法总则即《中华人民共和国民法通则》中，因此自助行为也应当被规定在总则当中。其次，王利明教授虽借鉴《德国民法典》的逻辑架构，将自助行为规定在其编写的《中华人民共和国民法典(草案)》的总则编，但却没有将自助行为列入到侵权行为法编中侵权责任的抗辩事由中来。因在民法典总论中，自助行为与正当防卫、紧急避险共同构成了私权利自我实现的方法体例；而在侵权责任法中，自助行为与正当防卫、紧急避险又是阻却侵权责任承担的基本形式，硬性地将三者割裂开来将无法实现法律制度体系的逻辑自足。  故在侵权行为编中也应确立自助行为制度，将自助行为与正当防卫、紧急避险共同作为侵权行为的抗辩事由。         
      其次，在具体内容方面。笔者认为“王稿”中对于自助行为构成要件中的第第二项“必须是情况紧迫而来不及请求有关国家机关的援助”以及“梁稿”中对于自助行为构成要件中的第四项“须及时请求国家机关予以处置”的规定过于武断，具体理由在前文自助行为的实施部分已详细论述，此处不再赘述。其他各稿关于自助行为的具体规定也各有千秋，均有可借鉴之处，但也均有不完善之处。我们应博采众长，取其精华，去其糟粕，在未来的民法典中构建起一套完善的自助行为制度体系。
      2、对《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》的评析
      纵观自助行为制度较为成熟国家的立法模式，其实体法与程序法之间都存在衔接关系。我国台湾地区的立法模式便是如此，在其民法典中确立了自助行为的合法地位和构成要件之后，再在其强制执行法中确定自助行为的事后义务的履行方式，使实体法与程序法充分衔接，互为补充。我国在《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》的制定过程中，第1、2稿均规定了自助行为制度，但却在第3、4稿将有关自助行为的规定全部删除 。其出发点，大概是担忧不当自助行为会扰乱司法秩序、威胁社会稳定，但如若因此而不敢在立法上对自助行为作以规定，则无法发挥自助行为便利、高效的制度优势，这无异于因噎废食。
    （二）构建我国自助行为制度的立法建议
结合上文的论述，笔者对构建我国自助行为制度提出如下立法建议：
     （一）应借鉴大陆法系一般化立法模式，在未来民法典总则中确立自助行为的一般概念，同时，借鉴英美法系列举式立法模式，在未来民法典分则相关编章中针对人身权、物权、债权、知识产权等具体权利对自助行为做出类型化的规定。笔者拟将总则编中自助行为的一般规定设计为：第一，权利人为了保护自己的合法权利，在国家权力机关对其请求权无法给予及时或有效保护的情况下，可在保全、实现请求权所需的必要限度内对义务人实施以下自助行为： 1、扣押、毁损义务人的财产； 2、拘束义务人的人身自由； 3、排除义务人对其有容忍义务行为的抵抗； 4、其他类似的方式。第二，权利人实施自助行为后，应立即申请有关机关处理，但行为后双方和解或其他无须申请的情形除外。申请迟延或被驳回时，应立即返还被扣押的财产，释放被扣留的义务人。
     （二）在对《中华人民共和国侵权责任法》的后续修改中，应恢复对自助行为的认可，将自助行为与正当防卫、紧急避险并列于侵权的抗辩事由中。可参照现行《中华人民共和国侵权责任法》关于正当防卫和紧急避险的规定，将法条具体设计为：“因正当自助行为造成损害的，不承担责任。因自助行为采取措施不当或者超过必要限度，造成不应有的损害的，自助行为实施人应当承担适当的责任。”
     （三）在我国正在制定的《中华人民共和国民事强制执行法》中确立自助行为制度，对自助执行的条件和程序以及在执行的不同阶段中具体的自助执行类型进行全面的、可操作性的规定，使有关自助行为的实体法与程序法充分衔接，以充分发挥自助行为制度所特有的功能与价值。

（铁锋区人民法院民二庭 崔霞）